[微笑说法]民事法律常见问题及解答（二） _今日说法_酉阳论坛

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发表于：2011/11/10 23:37:25
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民事法律常见问题及解答（二）

31. 抵押财产的范围有那些？
下列财产可以抵押：
　　　　（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
　　　　（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
　　　　（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
　　　　（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
　　　　（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
　　　　（六）依法可以抵押的其他财产。
　　　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
　　下列财产不得抵押：
　　　　（一）土地所有权；
　　　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定的除外；
　　　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
　　　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
　　　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
　　　　（六）依法不得抵押的其他财产。

32. 抵押物登记部门有那些？
办理抵押物登记的部门如下：
　　　　（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
　　　　（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
　　　　（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
　　　　（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
　　　　（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
33. 什么是动产质押，质押合同有那些内容？
动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
　　质押合同应当包括以下内容：
　　　　（一）被担保的主债权种类、数额；
　　　　（二）债务人履行债务的期限；
　　　　（三）质物的名称、数量、质量、状况；
　　　　（四）质押担保的范围；
　　　　（五）质物移交的时间；
　　　　（六）当事人认为需要约定的其他事项。
　　质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
34. 权利质押范围有那些？
下列权利可以质押：
　　　（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
　　　（二）依法可以转让的股份、股票；
　　　（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
　　　（四）依法可以质押的其他权利。
35. 那些情形对外担保合同无效？
有下列情形之一的，对外担保合同无效：
　　（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
　　（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
　　　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
　　　　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
36. 什么是留置，有那些情形？
留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
　　因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
　　法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
　　当事人可以在合同中约定不得留置的物。
37. 民间借贷应当注意哪些问题？
民间私人借款应当注意以下事项：首先，借款应有书面借据，借据上应写明借款日期、借款金额、还款日期、借款利率、如果借款合同对利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。还款金额等情况，由双方签字；有担保人的，还应注明担保人的担保责任，由担保人签字。借据应一式两份，借款方，出借方各持一份；有担保人的，应一式三份，担保人持一份。第二，民间私人借款的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)，借款双方对有无约定利率发生争议，又不能证明，按无息贷款处理。第三，出借人不得将利息计入本金谋取高利，对超过按本金计收的利息法律不予保护。第四，一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系属于无效，如果是由出借人的行为造成的，只返还本金；如果无效是由借款人的行为引起，除返还本金外，还应返还利息。第五，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，属于违法的借贷行为，不受法律保护。第六，对于有保证人的借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任，债务人无能力清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担责任，负责清偿到期债务。
38. 签订合同应当注意哪些问题？
在签订合同时，应当注意以下几个方面的问题：(1)合同条款应齐全。一份完整的合同，应当包括以下基本的内容：标的，即合同双方当事人权利义务所指向的对象，如货物、劳务、工程项目等；数量和质量；价款或者酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；争议的解决办法等。(2)合同内容要合法。签订合同，一定要注意合同内容符合法律、法规的规定。如果违反了法律、法律的强制性规定，一方面合同本身无效，另一方面还要受到有关机关的查处。(3)签订合同的方式要合法。当事人之间签订合同，必须遵循自愿、平等的原则，不允许一方将自己的意志强加给对方，更不允许采取欺诈、胁迫的手段迫使对方与自己签订合同。当事人如果采取欺诈、胁迫的手段签订合同，该合同就是不能得到法律保护的无效合同。(4)委托他人代订合同要注意明确委托权限和事项。当事人可以委托他人代订合同，但是应当出具写明委托人和被委托人姓名、授权委托事项、委托期限等内容的授权委托书，如果委托事项不明确的，就要承担相应的法律责任。
　　此外，在签订合同时，还应当调查对方当事人的资信状况、履行合同的能力等情况，以免受骗上当，造成不必要的损失。
39. 什么样的合同有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销？
下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
　　　　（一）因重大误解订立的；
　　　　（二）在订立合同时显失公平的。
　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
40.什么是合同，其内容包括有那些？
依据我国合同法规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
　　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
　　　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；
　　　　（二）标的；
　　　　（三）数量；
　　　　（四）质量；
　　　　（五）价款或者报酬；
　　　　（六）履行期限、地点和方式；
　　　　（七）违约责任；
　　　　（八）解决争议的方法。
　　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
41. 合同无效的情形有哪些？
有下列情形之一的，合同无效：
　　　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　　　（四）损害社会公共利益；
　　　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
42. 什么是不当得利？
不当得利是指由于没有法律上或者合同上的根据，或者虽有根据后来却已丧失，致使他人受到损害而获得的利益。不当得利的构成包括有三方面的因素，受益人所获得的利益没有法律上依据，给他人利益造成损害，二者之间有因果关系。
43. 如何回避储蓄风险?
所谓储蓄风险，主要是指预期的利息收益发生损失。其原因有二：首先是存款提前支取。根据目前的储蓄条例规定，若提前支取，利息只能按支取日挂牌的活期存款利率支付。第二是存款种类选错，导致存款利息减少。例如有许多储户为图方便，将大量资金存入活期存款账户或信用卡账户，但活期存款和信用卡账户的存款都是按活期存款利率计息，利率很低。
　　那么，怎样最大限度地避免储蓄风险，获得最大收益？
　　第一，选择适当的储蓄种类和储蓄期限。一般来说，期限愈长利率也愈高。但是如果储户选择了利率较高的定期储蓄存款以后，遇有急事要提前支取，那么存款利息就会有所损失，因此在确定存款的种类和期限时，要根据每个人的实际情况认真选择。
　　第二，办理部分提前支取。如果储户在办理了定期储蓄存款以后，遇有急事要动用存款，这时如用款额小于定期储蓄存款额，即可采取部分提前支取的方法，以减少利息损失。办理部分提取手续后，未提取部分仍可按原存单的存入日期、原利率、原到期日计算利息。根据现行储蓄条例的规定，只有定期储蓄存款（包括通知存款）才可以办理部分提前支取，其余储蓄品种不能办理部分提前支取。
　　第三，办理存单质押贷款。储户在存入1年以上的定期储蓄存款以后，如需全额提前支取定期存款，而用款日期较短或支取日至原存单到期日的时间已过半，这时，储户可以用原存单作质押，办理小额贷款手续。这样既解决了资金急需，又大大减少了利息损失。
44. 悬赏广告的法律性质是什么？
悬赏广告属于要约。
　　要约与承诺是合同订立的两个必经阶段：要约是订约当事人一方希望与他人订立合同的意思表示；承诺是受要约人对要约人作出的完全同意的意思表示。一般情况下，承诺到达要约人即发生法律效力，订约人之间的合同成立，双方应按照约定享有权利、履行义务。
　　一般的商业广告是广告人希望他人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示，属于要约邀请，往往发生在要约之前，不是订立合同的必经步骤。例如：寄送的价目表、散发的广告传单、招标广告等都属于要约邀请。
　　悬赏广告是广告人以广告方式声明，对于完成广告指定的一定行为的人，给付一定的报酬或给付一定待遇的行为。在悬赏广告中，广告人为给付义务人，完成广告中指定行为的人为权利人。指定行为的完成使广告人与特定相对人之间产生一种合同之债。其中悬赏广告是要约，完成指定行为是以实际行动进行的承诺。
45. 债权人起诉时，债务人下落不明的，法院能否受理和判决？
债权人起诉后在被告缺席的情况下，法院首先看原告的证据充不充分，如果充分法院可以公告传唤被告，公告期限届满，被告仍不应诉，经审理后可缺席判决。这里的法律依据见“最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见”第五项：“债权人起诉时，债务人下落不明的，由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据，受理后公告传唤债务人应诉，公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决；借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼。
46. 人身伤害赔偿的项目和标准有什么?
　伤害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。
　前款规定的赔偿项目应当按照实际情况确定，并一次性结算费用。
　损害赔偿的标准按照下列规定计算：
　　　　（一）医疗费：按照医院对当事人创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。
　　　　（二）误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于伤害发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照事故发生地国营同行业的平均收入计算。
　　　　（三）住院伙食补助费：按照事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。
　　　　（四）护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。
　　　　（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。
　　　　（六）残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。
　　　　（十）交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。
　　　　（十一）住宿费：按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。
47. 签订合同时应注意的几个问题
　一、签约对象的主体资格
　　当前，经营单位的性质、种类比较复杂，有关部门的管理不到位现象比较普遍。在此情况下，为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。
　二、合同条款的对等性
　　合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务的协议，合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，合同条款的对等性是公平原则的重要内容。不要签义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同，例如合同只规定我方违约要如何处理而无对方违约如何处理的内容。
　三、合同条款的明确性
　　合同是当事人的交易准则，其根本要求是实用，合同的用词用语不需要华丽、完美，但是一定要明确，简单明了，避免毫无意义的空话，同时合同条款之间不能出现矛盾。合同条款的明确性是指用词用语要到达当事人无需再进一步协商的程度。
四、定金与“订金”的区别定金是债的一种担保方式，合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性，在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了“订金”，而“订金”在法律上被认定为预付款。
　五、项目分包合同的特殊要求
　　公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来的，此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包或转包，通常的情况是发包方禁止项目转包和分包或者规定未经发包方同意，承包商不得将项目转包或分包给第三方。根据合同法的规定，转包、分包都要经过发包方的同意，否则转包或发包行为无效。对工程项目进行转包或分包的承包商往往对分包方隐瞒了原合同的规定，对此应当直接向承包商提出此问题并要求其征得发包方同意将工程转包或分包给我方。
　　六、仲裁机构名称要写具体
　　大多数合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定，实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会，所以对仲裁机构必须写具体的名称。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。
　　七、签字盖章应同时具备
　　合同法规定当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字盖章对合同具有重要意义，企业之间签合同时，往往是由各自的代理人（经办人）完成的，在这种情况下，应当有经办人的签字和单位的印章，这样可以避免一些不必要的纠纷。如有的单位以合同未加盖本单位公章为由，否认经办人签名的效力；有的则以单位印章丢失、被盗等理由依靠地方保护主义通过立刑事案件来摆脱责任。为了不给这些人以可乘之机，订立合同时应当经办人签名和单位印章同时具备。
48.如何办理房产赠与？
办理房产赠与手续的具体步骤如下：1、赠与人与受赠人订立关于房屋赠与的书面合同，即赠与书。2、受赠人凭原房屋所有权证、赠与书，根据《契税暂行条例》规定缴纳契税，领取契证。3、办理公证。根据《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定，赠与房产必须办理公证。4、办理房屋所有权转移登记手续。由接受赠与房产的受赠人到房地产管理部门申请变更登记，应同时提交下列证件：①申请书；②有关当事人身份证件；③原房地产产权证；④赠与书及公证书；⑤契税收据。5、赠与人将房屋交付受赠人。这里的“交付”要以办理了房屋产权转移登记为准。
49. 债务纠纷中的高利部分应当怎样处理?
法律保护合法的借贷关系。公民之间的借贷，因利息比率问题发生纠纷的，应本着鼓励无息借贷、维护正当的有息借贷、限制高利率的原则及有关政策处理。民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
50. 违约金与定金有何不同?
违约金是合同当事人约定一方违约，应根据违约的情况向对方当事人支付一定数额的货币，是一种违约后才生效的补救方式，具有惩罚性和补偿性。合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　定金是当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方约定，在合同订立时或者订立后，履行前由当事人一方按合同标的额的一定比例，预先给付对方的货币。这属于金钱担保的一种形式。合同法第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这是定金罚则的适用。当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金和违约金是否可以同时并罚，应根据具体案件来定。

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