主题: [微笑说法]民事法律常见问题及解答（一）

简要描述: 民事法律常见问题及解答
1.哪些民事行为无效，对哪些民事行为可以申请变更或撤销？
无效的民事行为有：①无民事行为能力人实施的；②限制民事行为能力人依法不能独立实施的；③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；④恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；⑤违反法律或者公共利益的；⑥以合法形式掩盖非法目的。
　　 可以申请变更或者撤销的民事行为有：①行为人对行为内容有重大误解的；②显失公平的。
2. 什么是代理？
代理是指公民(也包括法人或者其他组织)接受他人(包括自然人、法人、组织)的委托、指定或者依照法律规定，以被代理人的身份进行民事活动的行为。
3. 代理有哪几种，应当注意哪些主要事项？
代理是指公民(也包括法人或者其他组织)接受他人(包括自然人、法人、组织)的委托、指定或者依照法律规定，以被代理人的身份进行民事活动的行为。
　　代理分为委托代理、指定代理和法定代理。
　　 代理一般应当注意以下六个方面：①代理是以被代理人名义进行的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。②代理不可越权。没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。值得注意的是，根据合同法的规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，这是一；二是法人或者其他组织的法定代表人、负责人越超权限订立的合同，除相对人应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效。③代理人不履行职责给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。④代理人不得和第三人串通损害被代理人的利益。⑤代理人不得接受被代理人委托的违法事项。⑥除紧急情况外，代理人将被代理人委托的事项转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意或者在事后及时告知被代理人，否则，代理人应当对自己的转托行为承担民事责任。
4. 民事法律行为应当具备哪些条件？
民事法律行为应当具备的条件是：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律、行政法规或者社会公共利益。
5. 怎样处理有瑕疵的民事法律行为 ？
民事法律行为欲为有效，须满足行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法三项条件。只要其中任何一项条件出现瑕疵，就有可能导致法律行为无效。其中，法律规定为无效的，自始无效；因欠缺其他有效要件，法律规定为效力未定和可撤销两种民事法律行为，并非一律当然无效。对该两种民事法律行为，法律规定了一定的补救措施。按照法律规定的途径和要求，当事人予以追认或者发生了法律规定的法律事实，即可使该民事法律行为自始有效，使效力未定和可撤销的民事法律行为达到当初预期的目的，或者使其归于无效。 
　　　 一、效力未定的民事法律行为 
　　　 该行为是指行为因欠缺某种有效要素而致使其效力处于不确定状态。其主要特征是行为的法律效力不确定并可补救，一经享有追认权的人予以追认，便自始有效。 

 1、因行为能力欠缺的：合同法第47条规定：“限制民事行为能力人订阅的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。据此，无行为能力人实施的法律行为经法定代理人追认后，也视为有效。 

 2、处分权欠缺的：据合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，合同有效。”其效力取决于权利人的意思表示和无权处分人的事后权利状况。 

 3、代理权欠缺的：民法通则第66条、合同法第48条分别规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义实施的行为（或订立的合同），若经被代理人追认则有效；未经追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。表见代理在善意相对人选择前，也属效力待定的行为。 

 4、代表权欠缺的：即法人或非法人组织的负责人超越代表权限对外实施的法律行为，其效力类型有二：一是若经法人或非法人组织追认有效；二是在第三人善意的情况下，即第三人不知或不应当知道代表权欠缺的事实，该行为有效，无须经过追认。 

 5、同意欠缺的：即经事先取得权利人同意而为的行为。如未取得同意，其行为当为无效。若权利人追认，则为有效。如合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意。” 
　　　 对于效力未定法律行为，各权利人若为追认，则须以明示的方式为之，不存在默认或推定的追认，且须向相对人作出，追认的意思表示到达相对人时生效。若为拒绝，则可以明示方式、默示或推定方式为之。 
　　　 决定和未定民事法律行为的权利并非追认权人单方独有，追认权人的相对人享有催告权，即相对人得知法律行为有效力欠缺的事实后，将此事实告之追认权人并催其在一定期限内追认或拒绝的确定意思表示的行为。合同法在欠缺代理权的催告期限中规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。” 
　　　 二、可撤销的民事法律行为 
　　　 该行为指因民事法律行为基于法律规定之效力瑕疵而由行为人行使撤销权使其效力归于消灭的行为。其性质属于相对有效的行为，在权利人行使撤销权并由司法机关撤销之前，它是已生效并受法律保护之行为，而一旦裁定撤销，其效力才归于消灭。显失公平、重大误解、依合同法第54条规定的欺诈、胁迫、乘人之危属可撤销行为。 
　　　 撤销权在下列两种情形下消灭，使可撤销法律行为的有效性质固定下来： 

 1、当事人在除斥期间内未行使撤销权的：《关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第73条规定，可变更或可撤销的行为自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，法院不予保护。合同法第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。 

 2、具有撤销权的人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，使可撤销行为变为有效的法律行为，撤销权人不得反悔。 
　　　 对于可撤销的法律行为，当事人可选择撤销或变更，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机关不得撤销。
6. 那些财产不得抵押？
根据《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：
　　（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36条第3款规定的除外；（3）学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。
7. 以土地使用权抵押的，附着在上面的房屋如何处理?
《担保法》第三十六条规定：①以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。②以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。③乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
8. 同一财产向两个以上债权人抵押的，如何作价分配?
　《担保法》第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：①抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。②抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第①项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
9. 对于以股票权利出质的，有什么特别规定?
《担保法》第七十八条规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
10. 借款人逾期取款是否应当支付利息？
要确定是否支付逾期付款的利息，首先要看借款合同的法律性质，金融机构作为贷方的借款合同为诺成合同，其生效时间是指以缔约当事人的意思表示一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。自然人之间的借款合同(民间借贷)为实践性合同，其生效时间是指除当事人意思表示一致以外尚需要交付标的物才能成立的合同。合同法第201条规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。所以，如不是民间借贷应支付逾期取款的利息。
11. 如何处理相邻关系？
不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。
12. 一般保证如何理解？
 　依据《担保法》第25条的规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。依据《担保法》第17条的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即只对其所保证的债务承担一种补充责任。
13. 抵押房屋能否租赁？
根据《合同法》的有关规定，房东一旦将房屋抵押给银行，就不能进行房屋租赁，这种情况下签定的租赁合同都是无效的。如果房东无法偿付贷款，银行随时可以将房屋拍卖，承租者将承担很大的风险，没有任何法律保护。
14. 侵权之债可否设定担保？
担保法第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。有人便据此认为除担保法第二条列举的四种经济活动外，担保法规定的担保方式不能用于保障其他活动产生的债权，这种认识其实是错误的。
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定，当事人因民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可认定为有效。民法通则对债的定义是：债，是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。由合同行为、侵权行为、不当得到和无因管理而产生。因此，对于因侵权行为而形成的侵权之债在不违背法律规定的情况下，亦可设定担保。
　　然而，依据我国担保法的规定的，提供担保的对象是当事人因民事关系产生的债权，对侵权行为是不能先行设定担保的，即在侵权行为发生之前不能先行设定担保方式来加以保障，只有在侵权行为发生后，对已经产生的债权才可以用担保方式来保障偿还。
15. 哪些财产作为抵押物，需要办理抵押物登记?
《担保法》第四十二条规定了下列抵押物应当办理抵押物登记：

(1)以无地上定着物的土地使用抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。

(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。

(3)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。

(4)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。

(5)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　 《担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：①主合同和抵押合同。②抵押物的所有权或者使用权证书。
16. 保证合同的保证期间与诉讼时效有何不同？
 保证期间与诉讼时效有许多共同点。在诉讼时效与保证期间内债权人没有对保证人主张债权的，保证人不再承担保证责任。但二者存在本质的区别。第一，起算点不同。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第36条第1款之规定，一般保证的诉讼时效因主债务的诉讼时效中断而中断。如果主债务进入诉讼程序，保证合同的诉讼时效自人民法院的判决或者仲裁机构的裁决生效之日起计算。连带保证合同的诉讼时效则自债权人要求保证人承担保证责任的次日起开始计算。保证期间与诉讼时效不同，保证期间的起算，无论是一般保证还是连带保证，担保法都明文规定其自主债务履行期届满之日起计算。如果主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算(《担保法司法解释》第33条)。第二，性质不同。诉讼时效可以中止、中断和延长。而保证期间属于除斥期间，不发生中止、中断和延长的情况。第三，期限不同。诉讼时效的期限不能约定，统统为两年。而保证期间则通常由债权人与保证人约定。如果保证合同未约定保证期间，保证期间自主债务履行期届满之日起6个月(《担保法》第25、26条)。如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。如果保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。第四，效力不同。保证期间届满消灭的债权人的债权本身，而诉讼时效期间届满消灭的是债权人对保证人的胜诉权。第五，功能不同。保证期间的增设是专为保护保证人的利益而设立，是保证人专有的权利，而诉讼时效则是一般债务人都具有的权利。 
17. 最高额抵押担保的主合同债权能否转让？
因最高额抵押担保的主合同债权属于不特定债权，因此通常该债权不能转让。对此我国《担保法》第61条明文规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”但是实践中对该条的解释存在着分歧。为此，最高人民法院在2001年作出的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条规定：“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权，可以认定转让债权的行为有效。”据此规定可以认为，最高额抵押担保的主合同债权在其确定后，可以被转让。
18. 抵押权与租赁权并存的效力如何？
抵押权与租赁权并存的效力应区分两种情况：如果抵押权成立于租赁权之后，即债务人将出租财产抵押的，原租赁合同继续有效，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效(《担保法司法解释》第65条)。如果抵押权成立与租赁权之前，即债务人将抵押财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有法律效力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现后造成的损失由承租人自己承担(《担保法司法解释》第66条)。
19. 主合同变更是否会对保证人的责任产生影响？
依据《担保法》第24条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。就该条规定，《担保法司法解释》作出如下解释：第一，在保证期间，债权人与债务人协商对主合同数量、价款、币种、利率、履行方式、履行地点作出变更的，如果变更减轻了债务人的责任，保证人在减轻后的债务范围内承担保证责任；如果变更加重了债务人的责任，保证人对加重的部分免于承担保证责任，但原保证范围内的责任保证人不能免除。第二，债权人与债务人协商延长合同履行期，没有经过保证人同意的，保证责任的计算，仍然应当以原合同约定的或者法律规定的期间为准。所谓以法律规定的期间为准指未约定保证期间的保证合同，在适用担保法的前提下，可以按照担保法规定的6个月确定保证期间。第三，债权人与债务人协议变更主合同，但并未实际发生变更主合同后果的，保证人仍应承担保证责任。
20. 在自己宅基地下挖到的财产归谁所有？
我国《民法通则》第七十九条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第九十三条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”在宅基地下挖到的财产属于埋藏物，根据前述规定，埋藏物应归其原来的所有者或国家所有。作为发现者，并不一定能享有其所有权。如发现者能证明，发现物是其祖上遗留，如系在其祖宅发现，有其他证据能够证明，可以合法继承。
21. 土地承包发包方有那些权利？
发包方享有下列权利：
　　　　（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；
　　　　（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；
　　　　（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；
　　　　（四）法律、行政法规规定的其他权利。
　　发包方承担下列义务：
　　　　（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；
　　　　（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；
　　　　（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；
　　　　（四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；
　　　　（五）法律、行政法规规定的其他义务。
22. 土地承包承包方有那些权利？
承包方享有下列权利：
　　　　（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；
　　　　（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；
　　　　（三）法律、行政法规规定的其他权利。
　　承包方承担下列义务：
　　　　（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；
　　　　（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；
　　　　（三）法律、行政法规规定的其他义务。
23. 土地承包应遵循那些原则？
土地承包应当遵循以下原则：
　　　　（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；
　　　　（二）民主协商，公平合理；
　　　　（三）承包方案应当按照土地承包法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；
　　　　（四）承包程序合法。
　　第十二条　农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
　　　　国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
24. 土地承包有何程序？
土地承包应当按照以下程序进行：
　　（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；
　　（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；
　　（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；
　　（四）公开组织实施承包方案；
　　（五）签订承包合同。
25. 土地承包期限如何规定？
耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
26. 土地承包合同有何内容？
发包方应当与承包方签订书面承包合同。
　　承包合同一般包括以下条款：
　　（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；
　　（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；
　　（三）承包期限和起止日期；
　　（四）承包土地的用途；
　　（五）发包方和承包方的权利和义务；
　　（六）违约责任。
27. 土地承包经营权如何保护？
承包期内，发包方不得收回承包地。
　　承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
　　承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。
　　承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。
　　承包期内，发包方不得调整承包地。
　　承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
　 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：
　　（一）集体经济组织依法预留的机动地；
　　（二）通过依法开垦等方式增加的；
　　（三）承包方依法、自愿交回的。
　承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。
　承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
　承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。
　林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。
28. 什么是保证，保证合同有那些内容？
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
　　保证合同应当包括以下内容：
　　（一）被保证的主债权种类、数额；
　　（二）债务人履行债务的期限；
　　（三）保证的方式；
　　（四）保证担保的范围；
　　（五）保证的期间；
　　（六）双方认为需要约定的其他事项。
　　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
29. 担任保证人有何限制？
国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
　　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
　　企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证
30. 什么是抵押，抵押合同有那些内容？
抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
　　抵押合同应当包括以下内容：
　　（一）被担保的主债权种类、数额；
　　（二）债务人履行债务的期限；
　　（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
　　（四）抵押担保的范围；
　　（五）当事人认为需要约定的其他事项。
　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。





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